Argumentos jurídicos sobre tecnoautoritarismo no Supremo Tribunal Federal

Encontro anual de 2021 da Law and Society

Painel: Associação, vigilância, erros e privacidade: desafios para o uso de tecnologia no direito (Association, Surveillance, Errors, and Privacy: Challenges to the use of Technology in Law)

Por Aline Herscovici, Helena Secaf e Izabel Nuñez

Sobre a pesquisa

O artigo apresentado expõe resultados preliminares de uma das frentes de trabalho de um projeto mais amplo denominado “Defendendo o Brasil do Tecnoautoritarismo: uma proposta de advocacy estratégico e litígio de impacto”. O projeto é financiado pela Open Society Foundations e desenvolvido em conjunto com o Centro de Análise da Liberdade e Autoritarismo (LAUT) e com a OAB-RJ.  Tecnoautoritarismo é um termo que designa um conjunto de práticas pelas quais o Estado busca controlar praticamente todos os aspectos da vida pública e privada dos cidadãos, coletando, armazenando e processando seus dados e informações, apesar de inserido em regimes democráticos e liberais. É um estado de “vigilância dos dados”, conforme identificado por Alan F. Westin (1929-2013) e consiste no uso de tecnologias que aumentam a capacidade informacional do Estado, sem as devidas salvaguardas para o cidadão. O objetivo do projeto, de maneira ampla, é estudar como esse fenômeno tem se dado no Brasil, incluindo como o embate acerca desse tema tem se dado nas cortes brasileiras – compreendendo argumentos jurídicos levantados pelas partes e pelo próprio Judiciário. É um projeto de litígio de impacto, porque a pesquisa não permanece somente no campo teórico, mas visa auxiliar futuros litigantes a articular melhores argumentos no combate a medidas tidas como tecnoautoritárias. 

Metodologia e os casos 

Traduziu-se o escopo deste eixo da pesquisa na pergunta: “Como foram tratados casos de compartilhamento de dados pessoais no âmbito da Administração Pública encaminhados ao Supremo Tribunal Federal?”. A seleção de casos que servissem a esse propósito se deu por meio de cinco critérios: (i) ações ajuizadas entre junho e setembro de 2020; (ii) protocoladas  em sede de controle concentrado de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (STF); (ii) com ampla repercussão no meio jurídico e de proteção de dados e vigilância; (iii) casos que empregassem linguagem sobre direitos fundamentais ou acionassem direitos em tais termos; e (iv) casos relativos ao estabelecimento de novas bases de dados ilícitas e registros de informações ou para o compartilhamento ilícito ou ampliação das finalidades de uso de dados. Enquadraram-se nesses critérios três procedimentos: ADPF 695 (Caso Denatran), ADPF 722 (Caso Dossiê Antifascista) e ADI 6529 (Caso Abin), cujos argumentos das peças iniciais, respostas estatais e liminares foram  analisados de forma descritiva, identificando e, às vezes, reorganizando de maneira lógica os argumentos.

Principais resultados 

• Apesar do precedente relevante da ADI 6387 (Caso IBGE) – que firmou o entendimento de que proteção de dados pessoais é um direito autônomo, bem como que o compartilhamento de dados no âmbito da administração pública deve ter sua finalidade especificamente motivada, para que a avaliação de adequação e necessidade seja possível -, somente a ADPF 965 (Caso Denatran) articulou os problemas na linguagem de proteção de dados. Nessa pesquisa, não se averiguou o motivo pelo qual os autores dos demais casos não escolheram o caminho de proteção de dados, embora uma hipótese plausível seja a de que o STF ainda não tenha tradição de longa data na discussão do assunto. 
• Os três casos articulam, em sua peça inicial, algum tipo de violação à Democracia ou ao Estado Democrático de Direito, deixando claro uma preocupação com um cenário fático, de uma escalada autoritária, e delineando contextos de monitoramento e controle dos cidadãos. Essas violações foram traduzidas pela pesquisa como uma preocupação com um Estado de Vigilância. Apesar disso, percebeu-se certa vagueza na articulação de qual é, especificamente, o problema da vigilância para uma democracia: as peças expõem argumentos mais instintivos do que concretos, apresentando dificuldade de traduzir, para a linguagem jurídica, qual o problema democrático desse Estado de Vigilância. 
• Não obstante essa preocupação em comum, os três casos seguem por caminhos jurídicos distintos, argumentando que esse Estado de Vigilância produz violações a direitos fundamentais distintas: (i) ADPF 722 (Caso Dossiê Antifascista) tem como principal argumento a violação da liberdade de expressão; (ii) ADI 6529 (Caso Abin), aponta a violação de devida motivação administrativa e de sigilo, alegando desvio de finalidade e (iii) ADPF 695 (Caso Denatran), violação dos direitos de privacidade, proteção de dados e autodeterminação informativa. Para dessa diferença, percebeu-se que a articulação entre um Estado de Vigilância e os direitos violados em cada caso é pouco precisa, o que se entendeu como uma consequência da dificuldade em se articular qual, precisamente, é o valor democrático agredido em um contexto de vigilantismo. 
• Apesar de todos os casos mencionarem o direito à privacidade, o fizeram de maneiras distintas, tanto conceitualmente (o Caso Abin entende privacidade como sigilo, o Caso Dossiê Antifascista apenas cita privacidade como uma faceta da liberdade de expressão,  enquanto o Caso Denatran busca distinguir esse conceito de privacidade como sigilo do conceito de proteção de dados), quanto em termos de lógica argumentativa (o Caso Abin e o Caso Dossiê Antifascista apresentam a violação à privacidade como um subargumento, subordinada ao argumento principal de cada caso, enquanto o Caso Denatran eleva a violação à privacidade como um dos argumento principais). Conclui-se que a relação entre privacidade e vigilância também não está bem assentada, menos ainda a relação de proteção de dados com um Estado de monitoramento. Há um aparente descompasso entre a vigilância (e suas consequências) descritas nas peças e a vigilância de dados atual. 

Conclusões Preliminares 

Não se discorda do argumento instintivo trazido pelos autores das peças, no sentido de que uma democracia que opera em um estado de vigilância possui distúrbios que merecem atenção. No entanto, a articulação no sentido de explicitar quais são esses distúrbios e quais bens jurídicos são afetados nesse contexto deve aparecer mais claramente nas peças dos litígios. É importante a produção de um esforço empírico e teórico no sentido de delinear qual a diferença entre um Estado de Vigilância, que opera em um regime totalitário, como antes, e a Vigilância que opera, menos escancarada, em uma realidade datificada. Entende-se que é fundamental, para que se possa litigar com clareza sobre o problema, organizar (i) o que é essa vigilância de dados e como ela opera nos casos concretos; e (ii) por que essa vigilância é um problema para a democracia (qual o valor democrático lesado? Quais direitos fundamentais são restritos nesse processo? Por que tal vigilância é um problema mesmo quando se utiliza de dados públicos?); para, então, (iii) delinear os limites jurídicos, bem como apontar as lacunas que nosso ordenamento apresenta para enfrentar essa vigilância de dados (que, preliminarmente, parece encontrar na seara de proteção de dados uma ferramenta mais certeira do que em outros campos).

O painel

Esta pesquisa foi apresentada no painel chamado “Associação, vigilância, erros e privacidade: desafios para o uso de tecnologia no direito” (Association, Surveillance, Errors, and Privacy: Challenges to the use of Technology in Law), em conjunto com outros quatro artigos que tangenciam o tema – cada um à sua maneira. No momento do debate, ao final da sessão, surgiram entre os painelistas falas sobre a necessidade de se comunicar mais claramente sobre a importância da privacidade e proteção de dados tanto àqueles fora da comunidade jurídica, quanto àqueles a ela pertencentes. Dentre os comentários que seguiram, destaca-se um que ressaltou o desafio da comunidade acadêmica de traduzir os conceitos de privacidade e, fundamentalmente, de proteção de dados para uma linguagem compreensível, bem como a tarefa de deixar mais palpável os problemas que surgem de violações de proteção de dados.