O tratamento de dados de crianças e adolescentes pode ser legal?

Publicado em outubro 19, 2020

A pandemia do coronavírus, que assolou o Brasil e o mundo desde março de 2020,  teve impactos sobre o tema da proteção de dados pessoais, com destaque para dados de […]

A pandemia do coronavírus, que assolou o Brasil e o mundo desde março de 2020,  teve impactos sobre o tema da proteção de dados pessoais, com destaque para dados de crianças e adolescentes, uma vez que a prática do ensino à distância, ocasionada pela necessidade do isolamento social, passou a tornar obrigatório para a maioria das pessoas dessa faixa etária o fornecimento de dados pessoais, a fim de, por exemplo, utilizar plataformas de streaming e videoconferência. 

Ao mesmo tempo, o surgimento do TikTok, nova rede social com mais de 65 milhões de usuários no Brasil, incitou polêmicas ao por ser acusado de violar a privacidade e utilizar inadequadamente dados de crianças menores de 13 anos, o que também demonstra a urgência do debate sobre a proteção de dados dos menores de idade. 

Diante desse quadro, e levando ainda em consideração as questões deixadas em aberto pela LGPD em relação à disciplina do tratamento de dados de crianças e adolescentes, o OPPD selecionou essa temática para o segundo webinário da série “LGPD em movimento: temas chave de implementação”. Seu objetivo foi explorar mais a fundo, dentre outros elementos, quais são os limites do tratamento de dados pessoais de crianças e adolescentes e quais bases legais podem ser adequadamente empregadas para legitimar o uso desses dados, que merecem proteção especial.

Bases legais: quais se adequam ao tratamento de dados de crianças e adolescentes?

Cresce, cada dia mais, o investimento global em publicidade digital voltada para crianças, com previsão de 1,7 bilhões de dólares até 2021, compondo 37% de todo o valor aplicado em publicidade no mundo. A intensificação massiva dos investimentos demonstra que o direcionamento de publicidade a crianças e adolescentes é um “negócio” muito lucrativo para as empresas. Por outro lado, também é extremamente problemático para os seus alvos, na medida em que, como aponta a Senacon, crianças de até sete anos não são capazes de distinguir a publicidade de um conteúdo comum e, até os doze anos, não compreendem o caráter persuasivo das publicidades, sendo, dessa forma, mais vulneráveis do que adultos. 

Nesse sentido, Isabella Henriques, do Instituto Alana defende, citando a recomendação da Academia Americana de Pediatria, que a publicidade direcionada ao público infantil é questionável per se,  e que a utilização de dados pessoais de crianças e adolescentes para fins de publicidade comportamental deve ser absolutamente repudiada. Isso, segundo Isabella, decorre de uma leitura sistemática do quadro normativo brasileiro:

NormaReferência
Constituição FederalArt. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Constituição Federal art. 5º, X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Convenção Sobre os Direitos da Criança (UNICEF) Todas as ações relativas à criança, sejam elas levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de assistência social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar primordialmente o melhor interesse da criança.
Estatuto da Criança e do AdolescenteO direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.
Estatuto da Criança e do AdolescenteArt. 71. A criança e o adolescente têm direito à informação, cultura, lazer, esportes, diversões, espetáculos e produtos e serviços que respeitem sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
Código Civil 

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.
Lei Geral de Proteção de Dados Art. 14. O tratamento de dados pessoais de crianças e de adolescentes deverá ser realizado em seu melhor interesse, nos termos deste artigo e da legislação pertinente.
Lei Geral de Proteção de Dados Art. 11. O tratamento de dados pessoais sensíveis somente poderá ocorrer nas seguintes hipóteses:
I – quando o titular ou seu responsável legal consentir, de forma específica e destacada, para finalidades específicas;
II – sem fornecimento de consentimento do titular, nas hipóteses em que for indispensável

Como é possível observar no quadro, existem princípios, que lidos em harmonia com as previsões da  Lei Geral de Proteção de Dados, devem ser respeitados quando praticada a atividade de tratamento de dados de crianças e adolescentes. Um dos exemplos é, como prevê a Convenção Sobre os Direitos da Criança da UNICEF, a Constituição brasileira e a própria LGPD, o princípio do melhor interesse, que determina que qualquer atividade que envolva crianças deve ter como prioridade o seu melhor interesse e, de forma alguma, poderá prejudicá-las. Tal constatação traz uma nova camada de complexidade e um elemento adicional que deve ser analisado no estudo das bases legais aplicáveis ao tratamento de dados de crianças e adolescentes. 

Deste modo, como apontou Isabella Henriques, ainda que haja o consentimento parental específico e destacado, seguindo os padrões estabelecidos pela LGPD, se ele eventualmente contraiarr o melhor interesse da criança, ele não se sustentará como base legal e a prática do tratamento pode ser considerada abusiva. Essa é uma constatação importante porque, seja por falta de conhecimento adequado sobre determinada tecnologia ou plataforma ou até por má-fé, o recurso exclusivo à vontade de pais e responsáveis pode não ser suficiente para garantir uma proteção integral e, então, o princípio do melhor interesse funciona como uma salvaguarda contra eventuais danos causados à criança e ao adolescente. 

Além das implicações do princípio do melhor interesse, o Webinário também foi marcado por uma das discussões mais presentes no marco da LGPD e os direitos das crianças e adolescentes: seria o consentimento a única base legal aplicável? Ou haveria alternativas, como a equiparação dos dados de crianças e adolescentes a dados sensíveis e a consequente aplicação das bases legais do art. 11?

Segundo Elora Fernandes, da UERJ, especificamente para o setor público, existem três principais bases legais que são pilares do tratamento de dados pessoais infantis pelo setor: para fins de políticas públicas, para fins de pesquisa e para a tutela da saúde. Para a pesquisadora, essas bases podem ser adequadamente utilizadas pelo setor público mas também são passíveis de invalidação a partir do princípio do melhor interesse das crianças e adolescentes, como ocorreu no caso em que o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) identificou crianças sem registros, o Tribunal Regional Federal (TRF-3) determinou a quebra do sigilo estatístico e, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a decisão. 

Adiante, as outras painelistas também abordaram a questão de quais bases legais podem ser aplicadas para o tratamento de dados de crianças e adolescentes, levando-se em consideração, por exemplo, a disciplina do Regulamento Geral de Proteção de Dados europeu (GDPR), em que há a possibilidade de aplicação de todas as bases legais, inclusive, do legítimo interesse. Segundo Chiara de Teffé, o GDPR caminhou bem no assunto relativo ao tratamento de dados de menores. No Brasil, o paradigma em todo tratamento de informações de crianças e adolescentes deverá ser o princípio do melhor interesse, conforme preconiza o art. 14 da LGPD. Teffé entende ser possível o diálogo do art. 14 com as bases legais dispostas nos artigos 7º e 11 da LGPD, porém afirma ser necessário adotar especial atenção com a hipótese do legítimo interesse, que, se couber, será em situações excepcionais e deverá ser devidamente justificada. A tutela do crédito deveria ser afastada nesse caso, segundo ela.

Isabella Henriques, por outro lado, defendeu a equiparação, em todas as hipóteses, dos dados de menores aos dados sensíveis e apontou que “se nós consideramos aqui no Brasil que o legítimo interesse é possível, vamos abrir uma possibilidade de análises subjetivas que vão ser muito complexas, na casuística. Na prática, estaremos possibilitando uma violação constante dos direitos da criança e do adolescente. A base do legítimo interesse conflita com o melhor interesse.”

Para Elora Fernandes, caberá à Autoridade Nacional de Proteção de Dados harmonizar a interpretação do melhor interesse com o rol de bases legais mais adequado, assim como fez o ICO, autoridade britânica de proteção de dados, que, em diretrizes específicas para tratamento de dados de crianças e adolescentes, desaconselhou o emprego da base legal do legítimo interesse, na medida em que nela o interesse está mais ligado ao sujeito que realiza o tratamento e não ao titular, o que feriria o melhor interesse das crianças e adolescentes. Sobre a questão do melhor interesse, ainda, o ICO criou um código de conduta para serviços online (Age Appropriate Design Code) que ajuda a parametrizar sua aplicação.

Em conclusão, o debate do uso de dados infantis está no topo da agenda e evidencia posições diferentes em torno de temas comuns, como a aplicação das bases legais ao tratamento dos dados desses indivíduos. Quando devidamente instalada, a Autoridade Nacional de Proteção de Dados poderá ser instada a se posicionar sobre o tema e formular interpretações e recomendações, a exemplo de outras autoridades ao redor do mundo. Mas deverá fazê-lo em harmonia com todo o quadro normativo existente para a proteção das crianças e adolescentes, cujo cerne é a garantia do seu melhor interesse.

Por Bruno Bioni, Iasmine Favaro e Mariana Rielli

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